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对赌协议的性质

  对于对赌协议这种无名合同的性质及法律适用,目前在实践中形成了不同的认识。一种观点认为对赌协议属于股权转让协议,“从法的角度看,对赌协议实际上是股东之间的一种安排,其实现最终体现的股权的转移。[2]”另一种观点认为对赌协议属于投资协议,是投资方实现投资利益的手段。从表面上看,对赌协议似乎既是股权转让协议也是投资协议,但是具体内容还是要根据对赌协议的内容加以确定。

  根据对赌协议的内容不同,大体上可以分为两种:一种是投资方以一定的条件受让原股东的股权,在将来约定的时间内,如果条件成就,投资方应该履行一定的义务。否则,股权的出让方以及其他股东应履行一定的义务。这种协议属于股权转让性质,适用合同法、公司法。另外一种是公司的原股东向投资方定向增发一定的股份,并约定一定的条件。在将来约定的时点上如果条件成就,投资方应该履行一定的义务。否则,原股东应履行一定的义务。这种属于公司的定向增资行为,适用公司法。

  在对赌协议中,无论是上述哪一种内容,都约定如果条件没有成就,则投资人不仅不承担风险,还有权要求原股东对其赔偿,或者转让股份。实践中有人认为这是投资的保底条款,因此对协议的效力提出质疑。对于这一问题,应该将股东的约定和投资协议的约定分开来进行分析。现实中,对赌条款中对于投资人的投资权益的保障条款均是由原股东来履行的,其担保义务均属原股东。在投资人与公司的关系中不存在投资收益保底的约定。也就是说,投资人与原股东约定的条件没有出现,承担赔偿义务的人是原股东,公司并不承担赔偿义务。投资人与公司之间的权利义务仍然按照公司法的规定予以规制。由此不难得出结论,对赌条款并未违反法律规定,完全是当事人意思自治的结果,是合法有效的,对协议的双方产生约束力。

  也有人将对赌协议与借款协议划等号,认为对赌协议本质上是借款合同,这是不准确的。因为二者有着本质区别。从对赌协议的设计目的来看,投资方的目的在于投资有潜力的项目,取得高额的股权收益,并不是资金使用成本。而借款协议的目的在于出借资金的一方将获得稳定的利息收益,至于资金使用方将资金投向哪个项目、哪个行业,并不重要。也正因为如此,对赌协议比借款协议复杂得多,特别是对于所投资的项目或者受让的股权会做出严格的法律、财务调查,将经济风险进行严谨的分析,对于协议的内容进行严密的设计,将投入、转让、退出程序进行事先设定。

  正因为我国法律没有对对赌协议做出明确具体的规定,实践中为了避免麻烦,各方一般在境外设立离岸公司,由离岸公司完成对赌安排。

  这种做法至少反映出两个问题:第一,通过离岸公司的运作,当事人通过意思自治选择法律,只要协议内容不违背也不规避我国强制性、禁止性法律,协议就有效,从而保证了协议的履行;第二,投资方和融资方之所以选择离岸公司的操作模式,也折射出我国法律相对滞后的状况,当事人由于对行为在我国的合法性心存疑惑,因此宁可舍近求远。

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